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JURANDIR FERNANDES DE SOUSA

Efeito Suspensivo ao

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça não têm sido uniformes quanto à possibilidade de dar efeito suspensivo ao recurso extraordinário."

Estabelece o parágrafo 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/90, revigorado pelo parágrafo 2º do art. 542 do Código de Processo Civil, que "os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo". Isso significa que, na pendência de ambos os recursos, é permitida a execução provisória do acórdão recorrido. Apesar de a execução provisória não abranger atos que importem alienação de domínio dos bens constritos, correndo por conta e responsabilidade do credor, que deverá prestar caução para reparar eventuais danos causados ao devedor, dita a experiência forense que, em muitas hipóteses, a execução, mesmo provisória, pode trazer prejuízos irreparáveis ao executado, máxime quando feita sem a observância dos preceitos processuais específicos, em decisões atrabiliárias e teratológicas. Lembro-me de um caso em que certa juíza, em carta de sentença, pendentes recursos extraordinário e especial, determinou ao banco devedor a entrega ao credor do dinheiro equivalente à condenação, sob pena de ordem de arrombamento de seus cofres e seqüestro do numerário, relegando ao oblívio as regras que norteiam a execução provisória, por quantia certa. Em tais hipóteses, doutrina e jurisprudência admitem a possibilidade de emprestar efeito suspensivo ao recurso extraordinário (nele considerado, ao longo deste trabalho, especial), por meio de ação cautelar inominada, desde que presentes, em cada caso concreto, o perigo de dano irremediável e a plausibilidade do direito material que ampara a parte provisoriamente executada.

2. Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça não têm sido uniformes quanto à possibilidade de dar efeito suspensivo ao recurso extraordinário, se ainda não ocorreu o juízo de sua admissibilidade no tribunal regional ou se esse juízo foi negativo, mesmo que pendente agravo de instrumento buscando reformar a decisão denegatória do seu processamento. O Ministro Celso de Mello, ao indeferir a Petição nº 980-1-CE, deixou consignado que "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nesta matéria, tem invariavelmente negado o efeito suspensivo pretendido, seja nos casos em que o recurso extraordinário ainda não sofreu qualquer juízo pertinente à sua admissibilidade, seja naquelas hipóteses em que, emitido o juízo negativo (é o caso dos autos), veio o interessado a interpor o competente agravo de instrumento da decisão proferida pela Presidência do Tribunal a quo", concluindo que "a instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal pressupõe, necessariamente, e no que se refere à concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, a existência de juízo positivo de admissibilidade do apelo extremo, proferido pela presidência do Tribunal a quo ou resultante do provimento do recurso de agravo (Lei nº 8.038/90, art. 28)" (DJU de 09.02.95 p. 1747).

O Ministro Néri da Silveira, negando cautelar pleiteada, exarou a seguinte decisão:

"Em hipótese como a descrita, o Supremo Tribunal Federal somente pode dar curso a medida cautelar, de caráter incidental, para conferir efeito suspensivo a recurso extraordinário, se e quando o apelo estiver submetido a seu julgamento, quer porque tramita na Corte, quer porque a esta já foi remetido, após regular admissão pelo Presidente do Tribunal a quo, quer inclusive porque se determinou o processamento do recurso, ao prover o agravo de instrumento contra despacho presidencial que não o admitira."

 

Não ocorrendo qualquer dessas situações, o recurso extraordinário ainda não está no âmbito de decisão do STF, não sendo juridicamente possível conferir-lhe efeito suspensivo, por via de medida cautelar, que, desse modo, se reveste de índole incidental. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal assegurar, desde logo, a litigante providência cautelar, tão-só, porque, em outra Corte, se adotou decisão que seja, extraordinariamente, recorrível. Vinculada, em tal situação, a cautelar ao recurso extraordinário, em ordem a emprestar-lhe eficácia especial, de natureza suspensiva dos efeitos do julgado recorrido, pressuposto ao deferimento da providência cautelar, é a viabilidade do processamento do apelo extremo, o que se sujeita a disciplina legal e a juízo de admissibilidade (Pet. 914-PR, DJU de 27.06.94).

 

No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Fontes de Alencar, como relator do Agravo Regimental da Medida Cautelar nº 35-9, entendeu ser impossível "... dar-se efeito suspensivo a um recurso não admitido, vale dizer, sem efeito algum; ou em outras palavras, um recurso sem vida". Também em agravo regimental interposto na Medida Cautelar nº 76-6, a Quinta Turma do STJ deixou assentado que "não cabe concessão de liminar para emprestar efeito suspensivo a recurso especial que sequer restou apreciado pelo juízo de admissibilidade do Tribunal a quo" (DJU de 19.09.94).

Ainda na Medida Cautelar 236-0, o Ministro Adhemar Maciel afirmou que:

"Como bem fundamentou o Ministro Dias Trindade, em seu voto no AgRg na Pet. nº 513-ES, ‘...não vejo como emprestar efeito suspensivo ao próprio recurso especial, que sequer foi admitido na origem, já que, se assim o fizéssemos, estaríamos suprimindo o juízo provisório de admissibilidade do mesmo’. A decisão de inadmissão, proferida com base no art. 542, § 1º, do CPC, deve ser respeitada. O STJ só poderá modificar tal decisum quando do julgamento do agravo de instrumento (art. 544 do CPC). Fora dessa hipótese, a decisão só poderá ser reformada pelo próprio presidente ou vice-presidente do Tribunal local, no juízo de retratação (art. 527, caput, c/c art. 541, caput, c/c art. 544, caput, todos do CPC)" (DJU de 23.10.95).

 

3. Numa demonstração de que a matéria não se acha pacificada em ambas as Cortes Superiores, o Ministro Ilmar Galvão, ilustre componente do STF, no julgamento do agravo regimental na Petição nº 721-2, embora aderindo ao voto do Relator que indeferira efeito suspensivo a recurso extraordinário, pelas circunstâncias do caso em julgamento, expendeu o seguinte voto:

"Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator, não sem ressalvar o meu entendimento de ser cabível a medida em tela sempre que se verificar a presença dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Do contrário, poderia dar-se a completa frustração do recurso extraordinário, pela perda de seu objeto. Assim, em certas circunstâncias, antes mesmo do juízo de admissibilidade do recurso derradeiro, no meu entender, pode dar-se o cabimento de medida cautelar tendente a prevenir dano irreparável, ou de difícil reparação, se constatada a plausibilidade da tese jurídica sustentada pelo recorrente."

 

Agora, no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Medida Cautelar nº 53-7, relatado pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, decidiu-se que:

"I - É possível a concessão de medida cautelar, para suspender execução de decisão judicial sem trânsito em julgado.

II - Verificados o perigo de lesão irreversível e a aparência de bom direito, é irrelevante a circunstância de o recurso especial ainda não ter sido interposto ou estar à espera do juízo de admissibilidade."

No corpo do julgado acima, menciona-se decisão relatada na MC 136/3-SP, pelo Ministro César Rocha, segundo a qual "a só e só circunstância de ainda não ter sido lançado o juízo sobre a admissibilidade ou não do recurso especial no Tribunal a quo, não é óbice para o conhecimento de medida cautelar promovida com finalidade de comunicar efeito suspensivo ao apelo excepcional".

O Ministro Willian Patterson, na ocasião presidente do STJ, ao deferir liminar na Medida Cautelar nº 153-3-RJ, deixou consignado que, "comprovada a interposição do agravo de instrumento, circunstância que sujeita a questão, de modo efetivo, ao crivo desta Corte, e tendo em vista as relevantes razões contidas na inicial, concedo a liminar para conferir efeito suspensivo ao referido recurso, até o seu julgamento" (DJU de 02.02.95, p. 837).

Percebe-se, assim, que a controvérsia grassa nas duas Cortes Superiores, embora no Supremo Tribunal Federal a tendência majoritária seja no sentido de não emprestar efeito suspensivo ao recurso extraordinário não admitido na instância ordinária, quer por não haver passado pelo juízo prévio de admissibilidade, quer por haver sido negativo tal juízo.

4. Embora respeitáveis os fundamentos que escoram a primeira das correntes jurisprudenciais antes citada, a segunda parece mais consentânea com o fim almejado pelo processo – instrumento de entrega da prestação jurisdicional. Vale dizer, presentes a possibilidade de dano irreparável e a razoabilidade do direito que embasa a pretensão da parte, há que se conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário, ainda que não passado pelo crivo provisório de admissibilidade e mesmo que negativo tal juízo, sob pena de se tornar ineficaz eventual e futuro provimento do recurso extremo.

Das decisões que negam a cautelar, percebem-se as seguinte razões que as motivam: a) o recurso extraordinário somente estará na jurisdição do STF ou do STJ se já houve juízo prévio de sua admissibilidade e se esse juízo foi positivo, ou seja, se determinou o seu processamento e remessa a uma das Cortes Superiores; b) o recurso, enquanto não admitido, será inexistente, sem vida; c) a concessão de efeito suspensivo a recurso inadmitido implicará supressão do juízo provisório de admissibilidade, que lhe negou seguimento.

5. Ao julgar a apelação, o Tribunal esgota sua função jurisdicional (art. 463 do CPC), perdendo a competência para proferir outros atos decisórios no mesmo processo, excetuados a correção de erro material, o julgamento de embargos declaratórios ou, eventualmente, de embargos infringentes. Fora dessas hipóteses, fica pendente naquela instância, apenas, o proferimento do juízo de admissibilidade pelo presidente da Corte, do recurso extraordinário que a parte venha de interpor.

Ora, julgada a apelação e interposto recurso extraordinário, quem, a partir de então, detém a competência para aquele processo? Obviamente, apenas o Supremo Tribunal ou o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. A função do Presidente do Tribunal local restringe-se à emissão de juízo de admissibilidade do apelo extremo, de caráter provisório e que pode ser alterado por um dos Tribunais Superiores. A competência para tal juízo provisório, mesmo enquanto não proferido, não retira a do STF e a do STJ para conhecimento do recurso extremo, sob pena de se estar violando as normas cogentes inscritas no inciso III, dos arts. 102 e 105 da Constituição Federal, que ditam as competências do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para conhecerem do recurso extraordinário e do especial.

Igualmente ocorre quando aquele juízo provisório for negativo e o recorrente interpõe agravo de instrumento, apto a evitar a preclusão da decisão denegatória do processamento do recurso extraordinário. Em tal circunstância, a competência continuará com as duas Cortes Superiores, que somente cessará se o agravo for desprovido. Enquanto, porém, não for julgado esse agravo, pelo STF ou pelo STJ, continuará com os dois tribunais a competência para, no momento oportuno, julgarem o extraordinário.

Não fosse assim, ter-se-ia inusitada e teratológica situação: julgada a apelação, interposto recurso extraordinário e denegado seu seguimento, o processo cairia em verdadeiro buraco negro, não sendo competente para dele conhecer o tribunal a quo, porque esgotada a sua jurisdição com o julgamento da apelação e nem o STF ou o STJ, tendo em vista o juízo negativo de sua admissibilidade.

Demonstrada, pois, a competência do STF e do STJ para conhecimento do recurso extraordinário interposto, nas circunstâncias acima demonstradas, cai por terra, data venia, o argumento de que, enquanto não proferido o juízo de admissibilidade, ou se negativo, o recurso ainda não estaria na jurisdição dos dois Tribunais. Podem não estar os autos, mas o processo estará sob a competência daquelas Cortes desde o momento da interposição do recurso excepcional, mesmo porque a competência nada mais é do que a exata medida da jurisdição.

6. Outro argumento que ancora a tese da não concessão da cautelar, na hipótese sub examine, é a de que o recurso extraordinário, enquanto não admitido, seria inexistente, sem vida. Data maxima venia, a questão comporta maiores reflexões.

Com efeito, desde o momento de sua tempestiva interposição, independentemente do juízo provisório de admissibilidade, o recurso extremo já produz determinados efeitos processuais que atestam sua plena eficácia, entre eles a fixação da competência dos tribunais superiores, na forma vista acima, a possibilidade de a outra parte interpor recurso adesivo e, o mais importante, a não formação da coisa julgada. Este último é, sem dúvida, o mais veemente efeito do recurso. Tenha ele passado ou não pelo crivo prévio de admissibilidade ou, inadmitido, haja sido impetrado agravo de instrumento, a sua simples interposição impede a formação da res iudicata, obstando a parte interessada de promover a execução definitiva do julgado.

Ademais, não é o juízo positivo emitido pelo Presidente do Tribunal local que dá vida ao recurso extraordinário. De forma alguma! Ele preexiste a tal decisão (equivocadamente chamada de despacho), que tem conteúdo meramente declaratório. Ela apenas declara se estão ou não preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, genéricos e específicos. Essa é a autorizada lição de Barbosa Moreira do seguinte teor:

"Positivo ou negativo, o juízo de admissibilidade é essencialmente declaratório. Ao proferi-lo, o que faz o órgão judicial é verificar se estão ou não satisfeitos os requisitos indispensáveis à legítima apreciação do mérito do recurso. A existência ou a inexistência de tais requisitos é, todavia, anterior ao pronunciamento, que não a gera, mas simplesmente a reconhece" – destaquei – (in Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, vol. V, 1974, pág. 211).

 

A lição do mestre espanca, de vez, o argumento ora analisado, ao demonstrar que o recurso extraordinário se impregna de vigor processual desde o momento de sua interposição, sendo a decisão que o admite simplesmente declaratória e não constitutiva dele.

7. Por fim, entende-se que a concessão de efeito suspensivo a recurso inadmitido implicaria supressão do juízo prévio, exercitado na origem. Assim, todavia, não é, concessa venia.

O fato de se conceder efeito suspensivo ao extraordinário não acolhido na origem, desde que interposto agravo, não significa alteração do juízo de sua inadmissibilidade. Continua ele provisoriamente inadmitido – pois provisório é aquele juízo –, só que impregnado de suspensividade decorrente da concessão da cautelar, apta a evitar a execução do acórdão recorrido. Entenda-se que a decisão que obstou o seu processamento apenas impede, momentânea ou definitivamente, dependendo do desfecho do agravo, o seu conhecimento pelo órgão ad quem. Isso, entretanto, não elide o recurso que, como visto, continua a ter eficácia processual até que seja definitivamente julgado ou inadmitido. Ambas são coisas distintas, uma não afetando a outra: a primeira, a vedação provisória de processamento do recurso, ocorrida na instância ordinária; a segunda, a eficácia suspensiva concedida, via cautelar, pela instância extraordinária, a um recurso existente, válido e eficaz.

8. Uma coisa é certa, para melhor solução da controvérsia. Presente, em cada caso, a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, ante a execução do julgado, e sendo plausível o direito invocado pelo recorrente, há que se conceder medida cautelar para conferir efeito suspensivo ao recurso extraordinário, sob pena de se tornar ineficaz a decisão a ser definitivamente proferida, em indesejável desprestígio para a atuação jurisdicional, além da evidente afronta ao princípio inscrito no inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

"Agora, no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Medida Cautelar nº 53-7, relatado pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, decidiu-se que:

‘I – É possível a concessão de medida cautelar, para suspender execução de decisão judicial sem trânsito em julgado.

II – Verificados o perigo de lesão irreversível e a aparência de bom direito, é irrelevante a circunstância de o recurso especial ainda não ter sido interposto ou estar à espera do juízo de admissibilidade’."

"Essa é a autorizada lição de Barbosa Moreira: ‘Positivo ou negativo, o juízo de admissibilidade é essencialmente declaratório. Ao proferi-lo, o que faz o órgão judicial é verificar se estão ou não satisfeitos os requisitos indispensáveis à legítima apreciação do mérito do recurso. A existência ou a inexistência de tais requisitos é, todavia, anterior ao pronunciamento, que não a gera, mas simplesmente a reconhece’ (In Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, vol. V, 1974, pág. 211)."

"Percebe-se, assim, que a controvérsia grassa nas duas Cortes Superiores, embora no Supremo Tribunal Federal a tendência majoritária seja no sentido de não emprestar efeito suspensivo ao recurso extraordinário não admitido na instância ordinária, quer por não haver passado pelo juízo prévio de admissibilidade, quer por haver sido negativo tal juízo."

JURANDIR FERNANDES DE SOUZA é Adjunto do Advogado-Geral da União.